第28週/先天性人權之平等原則適用:性別 – 台灣憲法學會

第28週/先天性人權之平等原則適用:性別

文/許慶雄(法學博士、台灣憲法學會理事長)

男女在性別上的區別,也是一種先天性的差異,無法改變的不相同。基於性別而形成的差別狀態,也是從人類的社會出現以後,就持續存在的狀態。

世界各國有很長的歷史,都是由男性在支配女性,這種男尊女卑的差別,只是程度的問題。

女性積極的要求從差別狀態解放,追求兩性平等的歷史並非很久,可以說是遲至進入20世紀才開始。

例如,被認為兩性平等先驅的北歐各國,女性的參政權也都是在20世紀初才獲得,法國則是在1946年的第四共和憲法才明文保障。

此外,兩性差別的問題,卻在極短的期間內迅速的引起重視,要求性別平等所涉及的範圍既深且廣,幾乎涵蓋各層面。

因此,很多平等原則的法理都與兩性差別有關,逐漸取代人種差別,成為研究發展的核心部分。

兩性平等的問題,首先是以排除政治與法律上的差別為中心。美國憲法修正第19條(1920年)明文保障兩性在投票權的平等。

1913年,美國婦女在紐約曼哈頓示威遊行,爭取投票權。

此憲法修正內容,除了「性別」換成「人種」以外,與修正第15條完全相同,但是,在時間上卻慢了50年,可見廢除女性參政權差別的過程是多麼的遲緩。

表面上女性雖然取得參政權的平等地位,但是,在實際的政治權力作用上,仍然是屬於弱勢。

因此,台灣為了平衡此種強弱分明的狀態,遂有民意代表女性保障名額的制度設計。

但是這種特殊的優遇制度,是否能有效化解女性在政治權力作用中的弱勢,或者因而形成反效果,實在值得深思。

此外,兩性差別在法律上雖然已有改善,但是長久以來完全以男性為中心所架構的法制度,仍然存在著各種對女性不平等的規定。

1971年美國最高法院還在爭議有關財產委託管理,應以男性為優先的法律規定是否違憲。1973年美國最高法院也在爭議,女性軍人的丈夫是否能成為被扶養家屬。

同樣的,即使是先進國家的法律,在80年代也存在各種對女性不公平的規定,例如,婚後冠夫姓、外國籍夫婿不能申請歸化、賣淫行為只處罰女性、父系優先的國籍法規定、稅法規定以男性為中心等,都是典型的父權思維的法規範。

因此,1979年通過,1981年生效的「廢除對女性差別條約」,對締約各國加速修改國內法中,對女性差別的法律條文產生很大影響。

日本在80年代相繼修改或制定保障兩性平等的法律,就是為了符合該條約之規定。

其次,女性在工作條件與雇用上也受到各種差別待遇。女性不論是在招聘、任用、分配工作、升遷、進修、解雇等,或是休假、生育、福利、薪資等待遇方面,都與男性有差別。

這一部份屬私社會間的私人關係,國家只能立法要求企業努力排除差別待遇,實際上的效力與如何救濟,仍屬目前尚待解決的問題。

最後,兩性平等原則的問題,也出現在家庭關係。日本憲法特別以單獨條文保障兩性在家庭中的地位平等,且列舉財產、繼承、住所選擇、離婚、家族關係等,必須立法保障夫妻地位平等。

所以過去日本以男系為中心,所架構而成的傳統家族法制度,在新憲法的規範下,都必須重新修改、制定。

當然,家庭中的夫妻關係與社會上的兩性關係本質上不同,法制度對家族關係的效力也有其界限,但是現代社會中,女性在家庭中的地位與過去比較已經有相當的改善。

有關性別與平等原則適用的問題,學理上另一種型態的探討是把焦點放在男女「有別」上,到底兩性在先天上有所區別,是不是可以再詳細分為不同的概念。

因為實際上以平等原則處理兩性問題時,顯然會遭遇本質上不同的意義,必須採取不同的方式對應。

一般所謂男女有別,可以分為以下三種不同層次的性別觀念。

1生物學上的性(sex)別概念

男性必然有男性肉體上、生理上的特徵,女性也有女性肉體上、生理上的特徵,這是一種先天的、原始的差異,無法任意改變的區別。

因此平等原則適用於這部分時,必須合理區別採取相對的待遇。例如,女性的生育假、生理假的特殊保障就屬之。

2體態上、心理上的性別(gender)概念

一般常用「男性化的體格」或「女性化的動作」來形容這一部份的區別概念。男性因為其肉體上的構造強健,必然有隨之而形成的粗獷動作,女性因為肉體構造上纖細,在姿態方面必然顯示出柔弱的一面。

換言之,以前述肉體構造為基礎,影響所及必然使男女形成可以區別的不同動作上、體態上的類型。

然而,這一部份雖然延續著生理構造而形成性別上的差異,但是亦有可能互換。例如,一般常品頭論足的形容「他的性格太女性化」、「她的動作太男性化」就是一種性別上互換的結果。

目前也有人生為男性,但在姿態、心理上卻已變成女性化,或是同性戀者之間的性區別模糊化,都屬這一層次的性別概念。

男女在這一層次的性差異,涉及平等原則適用時,是否有必要合理區別,就必須以各種基準慎重檢討之。

3社會、文化所造成的性別概念(image

男女兩性歷經長久的進化演變以後,已經形成各自不相同的印象與角色定位。一般觀念上的「男主外、女主內」,「護士是女性、軍人是男性」,「男性應照顧女性」等。

這些傳統的、主觀的區別男女應該如何的想像力或印象,就是這一層次的性別概念。這一部份大多是屬於與前兩者無直接、必然的關連性,屬於可以不必區分性別的狀況。

特別是依現代意義的平等原則來判斷,這種傳統的性別定位,或對兩性的特定印象,幾乎都被認定為是不當差別的根源。因此這一層次的性別概念上所引起的差別,也成為追求兩性平等主要排除的對象。

有關兩性平等的追求,雖然已經有不少的差別被排除,但是距離所謂的平等還是遙遠。

新聞報導經常會出現「第一位女性總統」、「女性首次擔任△△職務」,在在顯示出男女之間仍有差異。如果我們問,何時才能達到兩性在各層面的平等,回答也許是消極的。

這與其他類型的狀況相似,平等原則或人權保障都有其界限,實際上無法完全達到目標。

然而,平等原則與人權保障最重要的意義與價值,不在於達成目標與否,而在於維持人的尊嚴及令人感受到幸福。

只要女人覺得做為女人並未失去人的尊嚴,也感受到幸福;男人做為男人也沒有失去人的尊嚴,覺得也很幸福」,這時候男、女之間互相存在著某些不平等的狀態,也就不是非解決不可的問題。

參考資料:許慶雄、201512、『人權之基本原理』、(台北:秀威資訊科技股份有限公司)、336頁。

下週授課內容與綱要:
社會身分與平等原則

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