第39週/三階段司法審查平等原則之嚴格審查基準 – 台灣憲法學會

第39週/三階段司法審查平等原則之嚴格審查基準

文/許慶雄(法學博士、台灣憲法學會理事長)

三階段司法審查平等原則之嚴格審查基準,又稱「必要不可缺的公共利益基準」,其審查要件如下:

1、立法目的是為了「不得不」(compelling)的公共利益。

2、選擇的對應手段與達成立法目的有「絕對必要」(necessary)的關連性。

3、舉證責任應由立法者承擔。

首先,有關立法目的所指的「非要不可」的公共利益,除了應具備重大、正當、必要等性質的公共利益之外,更重要的是必須說明該公共利益值得以制約憲法所保障的基本人權來取得。

換言之,在慎重考量保障人權的理念與憲法整體存在的價值之後,仍認定立法目的所要達到的公共利益是非要不可,值得為此而制約憲法保障的人權。

次,有關對應手段的絕對必要性是指,為的達到該立法目的,「無論如何」都必須採用此種對應手段,故該手段若多少有不公平或有違平等之處,也應容許之。

最後,上述的論證或舉證,應由立法者(國家)負責。採用以上的嚴格審查基準之後,實際上要證明,沒有違反平等原則或並未違憲非常困難。

因此,一般又稱嚴格審查基準為「致命的審查基準」,一旦採用此一基準進入審查,幾乎是必然得到違憲的結果。

同時,因為嚴格審查基準涉及憲法體系整體的價值判斷,這也使司法機關在面對問題時,有充分理由積極的介入審查,與過去審查經濟自由部分時,完全尊重立法裁量的姿態,完全相反。

嚴格審查基準是由1938年美國最高法院判決(United States V. Carolene Products Co., 304 U.S. 144(1938))所形成的基準。

史東(Harlan Fiske Stone)法官在判決文的旁論中指出,有關投票權、資訊傳達、政治結社、和平集會等的規制,或者與宗教上、出身國、種族上的少數者有關的法律規定,司法審查時都應該考慮採取嚴格的基準。

特別是有關血統(lineage)、祖先國籍(national ancestry)、外國人(aliens)、國民(nationals)等都有不同的定義與區別,但是美國基於廣泛接納移民的立國精神,過去對於國民的出身(national origin)、出生地、外國國籍的定義並未明確,常會引起誤解,應予注意。

此一主張不但成為嚴格審查基準的基礎理論,同時也是「雙重基準論」的起源,不論對憲法理論或司法審查基準,都有很大的影響。

雙重基準是主張,司法審查對本質性人權(自由權等)的審查應採嚴格基準,以防止立法侵害人權,對於經濟自由的立法規制,則可採較緩和的基準。

同時,此一理論也引發有關司法積極主義與消極主義、司法自我抑制論、聯邦制度論、絕對論、比較衡量論等爭議與相關理論的研究發展。

史東法官認為,政府所制定的法律是否正當合理,應加以嚴格審查(司法積極介入)的部分可分為以下三種類。

第一,規制與人權保障條款有關的法律,例如美國憲法修正第一條至第十條的基本權利,包括表現自由、投票權、信仰自由、旅行自由、刑事手續等自由權利。

第二,對民主主義體制的運作過程有影響的法律,例如對選舉、投票權、政治結社或活動等民主政治的重要基礎部分。

第三,被孤立和隔離少數者(discrete and insular minorities)的權利是否受到保障,常受到社會多數的忽略或歧視,不宜僅信賴議會民主制的多數決,應以合理的懷疑態度,審慎的排除偏見並做嚴格的審查。

因此,嚴格審查基準的適用範圍,主要可以由兩個角度來觀察,一是「本質性人權」的部分,一是關於「可疑性分類」(suspect classification)的部分。

首先,嚴格審查基準只適用於對憲法所保障的本質性人權,形成不利影響或不當制約的狀況。因此,平等原則相關的爭議要引用此基準,法律內容必須涉及「本質性人權」,代表性的有以下幾種。

選舉權(參政權)

選舉權除了是國民參與政治維護自身權益的重要權利之外,本質上也是政治的表現方式,屬表現自由保障的範疇,因此是本質性人權。

除此之外,投票或選舉過程也是民主政治的基礎,這也是屬於適用嚴格審查基準的要件。包括投票資格、選舉運動規制、選區劃分等相關訴訟,都是屬於嚴格審查是否符合平等保障原則的對象。

台灣國會議員選舉制度,相對於逾30萬選舉人口數選區才能選出一席立委,離島的馬祖、金門、澎湖等數千至數萬票即可當選一席次立委,以及原住民席次等問題,在在嚴重違反「票票等值」之國民主權平等原則。

要求刑事審判權

刑事審判的當事者應受平等原則的保障,當法律或訴訟制度的規定,使貧困者在手續申請、律師辯護、證人作證方面,因經濟上無法負擔而居於不利的地位時,公平、正義的審判就不可能存在。

此時,相關的法律規定是否違反平等原則,因屬刑事裁判中涉及人身自由的本質性人權保障,故應採嚴格審查基準。

因為任何人在關係到其人身自由喪失與否的審判過程,如果受到財力的影響,則是對貧困者的差別,所謂的平等、正義就不可能維護。

居住遷徙自由權

國民因為旅行、移住等因素而受到差別待遇,(例如投票權、福利及健康保險享有權益等被剝奪)而提起違反平等原則保障的訴訟,則應適用嚴格審查基準。

過去美國有些財政上較富裕的州,為了防止其他州的居民大量遷入,形成福利支出上的負擔,故立法規定對移居者享有福利的種種不利條件,即因涉及居住遷徙自由的本質性人權而必須採嚴格審查基準。

例如,過去美國加州立法禁止貧困者移居或對協助貧困者遷徙者加以處罰,明顯涉及對「居住遷徙自由權」的侵害。後來該州又立法規定必須移住一年以上者才能享有福利保障。

其性質雖涉及社會權的「準本質性人權」,應適用嚴格的合理性基準。但是判決認為,對於移住貧困者的生活給付等福利保障,附加有關居住遷徙的限制條項,雖非直接禁止遷徙,但實際上與禁止遷徙有相同效果,故仍應採嚴格審查基準。

其次,嚴格審查基準又適用於「可疑性分類」的範疇,法律內容若涉及與人種、血統、出生地(國)等因素的規制,則應嚴格慎重的審查,以避免違反平等原則。

因為類似人種這種分類(區分),性質上是先天性且無法變更的,也非個人的努力可以變動,一般以民主多數決方式很容易形成偏見或差別的政治判斷,這些在歷史上都有充分的證明。

故類似人種這種可疑性分類,不論其內容如何規定都屬無效。因此早期的理論都認為,法律的公平性一旦涉及人種的分類,即屬違反平等原則(例如美國有關「隔離下的平等」的判例),幾乎使司法審查一面倒的認定該法律違憲。

在此必須注意的是,目前平等理論認為,對於「可疑性分類」的少數者,不但不應在法律上加以差別,使其居於不利地位,更應優先的、正面的(affirmative)特別給予保障。

所以涉及人種等可疑性分類的審查,有一部份是在判斷,採取不同對應手段特別保障少數者,是否妥當或形成逆差別的問題。若屬這一類的審查,其所採基準則不應適用嚴格審查基準,反而應採用合理性基準或嚴格合理性基準。

「可疑性分類」一般雖以人種、血統、出身地(國)分別形容,實際上三者之間都有共同的本質。

例如,美國是由歸化的移民所組成的國家,國民都有其出身國(地方)的分類,愛爾蘭、義大利、日本、中國等。因此若論及出身地分類,實與血統有關,也分不出與人種分類有何不同。

但是若單純的以國際法上的國籍分類,則美國公民與外國人的分類,是否屬「可疑性分類」則未必如此。因為兩者之間事實上的地位與所享權利根本不同,其平等與否明顯的不適用嚴格審查基準。

其他有關「貧與富」、「男女性」等,是否屬可疑性分類的範疇,一般也無定論。因此,可疑性分類除了人種之外,還有哪些實有待進一步探討。

參考資料:許慶雄、201512、『人權之基本原理』、(台北:秀威資訊科技股份有限公司)、336頁。

下週授課內容與綱要:

針對三階段審查基準相關要件、性質加以比較分析。

請各位思考並申論相關見解與質疑。