第41週/平等原則之優先保障措施 – 台灣憲法學會

第41週/平等原則之優先保障措施

文/許慶雄(法學博士、台灣憲法學會理事長)

優先保障措施(Affirmative Action)是與平等原則「三階段審查基準」有關的概念。優先保障措施本質上並不是要維護平等原則或禁止不平等狀態,而是用不相等的特別待遇或特別計畫,希望能化解偏見、解消差別、矯正長期形成的不平等現象。

Affirmative Action」若直譯為「肯定的行動」並無法表達其意義,雖然「優先待遇」(preferential treatment)也是一般形容此概念的用法,但是,優先保障措施並非單純的只是對特定少數者的「給予」優待。

名稱若是用給予優待,似乎是保障享受特權,這也是一般對優先保障措施常有的誤解或誤認。因此使用「優先保障措施」應更可以表達其涵蓋的「積極化解差別的行動」、「積極校正差別的措施」等基本的性質。

如果要說明優先保障措施出現的必然性,首先應由差別發展的背景來理解。初期的差別又稱「明確、意圖的差別」(Evil Intent or Overt Intentional Discrimination)、「法的差別」(de jure Discrimination),例如,法律明文否定黑人或女性的參政權等。

憲法明文保障國民在法律、政治等公領域的地位一律平等,並立法禁止私社會在就業、教育上有差別的待遇。然而,立法禁止差別在公共領域方面有顯著的效果,但在一般私社會仍然存在著「事實的差別」(de facto Discrimination),使少數人種或婦女的地位無法改善。

因此,優先保障措施政策的形成,是希望賦予更有力的競爭條件,使被差別集團能脫離不平等的社會狀態。美國在60年代所採取的一連串有關人種、性別的政策,是代表性的優先保障措施,其理論、內涵、判例都很完整,故以下即以此為核心,進一步加以分析。

儘管也有像印度一樣,將積極的優先保障措施轉化為特別「保留體制」(Reservation System)規定在憲法條文中,如此對被差別的集團採優遇的政策時,即不受一般平等原則的拘束,這也是值得注意的憲法層次之優先保障措施。

優先保障措施的定義如下:對於歷史上長期被差別的人種或女性,國家應積極的採行各種優先政策特別予以保障,以有效的排除差別現象。

同時,之所以必須採取優先保障措施,並不只是為了要使被差別者不再受到差別待遇,或是能獲得平等機會,而是因為若不採取優先保障措施,實際上無法解消差別狀態。

因為長期以來被差別的集團,既使保障其享有平等的條件或立足點,也無法使其具備相同的競爭力,脫離原來受差別的地位與環境,而必須以優先保障措施作為階段性協助,才能有效達到平等的目的。

若由法的權利性角度觀之,所謂優先保障措施的意義是指,歷史上受差別的少數派集團(主張平等權的權利主體),雖然目前已不再受差別,或在法秩序上已經享有平等地位。但是基於過去差別的傷害後遺症,目前仍無法實質的享有平等,故必須由國家採取特殊的措施(特別優遇),以達到結果的平等。

以下分別由不同角度進一步分析優先保障措施的相關概念與理論。首先是美國優先保障措施之法源與形成原因:

1、總統之「行政命令」(Executive Order

1961年甘迺迪(J.F.Kennedy)總統的行政命令(10925號)中,明文要求與政府簽定契約的企業必須採行優先保障措施,這是“Affirmative Action”最早出現的政府行政命令。

1965年強森(L. B. Johnson)總統的行政命令(11246號)中,明文規定的具體內容,則構成優先保障措施發展的主要基礎。

2、法院依據1964年民權法案第七編的規定,採行優先保障措施的判決,以作為對差別行為的事後救濟手段。

妥協判決(consent decree)是美國司法體系特殊的制度,訴訟當事者雙方為了避免時間、經費的浪費,經過同意而形成的判例,故又稱「同意」判決。優先保障措施的具體實現,很多狀況都是經由此種判例而形成。

3、聯邦法中,直接規定有執行優先保障措施的義務,或鼓勵落實優先保障措施政策的相關規定。

例如,1977年「公共事業雇用法」(Public Work Employment Act)規定,接受聯邦政府所輔助的公共事業預算,必須有10%以上是用於與「少數的弱勢族群所經營事業」訂立的契約。

4、企業或學校為表明化解差別的意願,或為了避免違反上述民權法案、總統令,自主的規定優先保障措施,其基準主要依據“Affirmative Action Guidelines”

例如:優先保障措施有關雇用關係的具體對策,推動在雇用有關的契約文件上,明文表示積極實現優先保障措施。

設置推動優先保障措施的專職機構及負責的主管,並優先任命少數派集團成員擔任。

有關優先保障措施的計畫、策略,應公告並廣為宣傳,以形成更為深入及廣泛的影響。

經常做調查及分析,若發現必須採取何種優先保障措施才能化解過去的差別所遺留的因素,應立刻採取對應。

應訂定落實優先保障措施的目標及達成的時間表,定期核對其進度並改善其內容。

針對形成差別的原因加以分析,並尋求有效化解的方法。

實行優先保障措施,應將計畫的過程及相關的資訊加以整理保存,以供研究參考。

主要的優先保障措施之外,周邊的相關規劃亦有助於達成保障效果,例如,幼兒保育、交通、住宅、職業訓練等,也應協助推動。

以上這些都是民間企業或學校,為表明化解差別的意願,自主規劃的優先保障措施。

2015年03月7日美國總統歐巴馬參加黑人民權運動50週年記念活動。

下週授課內容與綱要:

優先保障措施司法審查適用之基準,優先保障措施在運作方面的問題點。

請各位思考並申論相關見解與質疑。