第42週/優先保障措施之司法審查基準 – 台灣憲法學會

第42週/優先保障措施之司法審查基準

文/許慶雄(法學博士、台灣憲法學會理事長)

「平等原則」之三階段審查基準,已論及有關「可疑性分類」應採用嚴格審查基準,優先保障措施也是涉及人種問題的可疑性分類,原則上應採嚴格審查基準。

然而,若採嚴格審查基準,則優先保障措施的內容要符合審查要件並不容易。一方面要證明優先保障措施不違反平等原則實在很困難,一方面其所能採取的政策優惠措施也將受到極大的制約。

因此,一般認為保障少數派(minority)的優先保障措施,既然已通過民主制度下多數派主導的國會立法與行政執行,司法機關審查時應採較寬鬆的嚴格合理性基準。

其理論是,雖然同屬可疑性分類,但是應區分「良性」或「惡性」的分類。傳統的嚴格審查基準是用於「惡性」分類,其目的主要是針對差別者(採違反平等原則作為的差別一方),排除不平等狀態。

反之,優先保障措施是屬於「良性」分類,其目的是為了維護被差別者,以促進保障其平等權利,故應採用中間性的嚴格合理性基準,或不排除採用合理性基準。

然而,90年代以後優先保障措施逐漸強化的結果,引發各種正反意見的論爭,也有認為會形成「逆差別」的主張出現。

因此又發展出新的理論認為,平等保障有關的審查基準,不論是針對因為被分類為少數派而受差別事態,或是針對因分類而受恩惠事態,都應該保持一貫性(consistency),也就是可疑性分類的審查都應該採用嚴格審查基準。

此一發展趨勢,必然會使優先保障措施在未來承受更多困擾。為何如此,主要是因為實施優先保障措施的效應有內在、外在的各種批判,且引發形成逆差別的問題。

優先保障措施之相關效應與評價

優先保障措施最主要的目的是排除差別,因此探討有關優先保障措施的效應或評價,也應該以是否有效達到消除差別的目的為基準。

然而,有關差別是否排除,要具體評判其效應實在很困難,因為差別形成的因素及影響層面很複雜,要依據哪些範圍且使用哪種基準來評價也很難有定論。

如果以美國優先保障措施的主要項目就業、教育這兩部分,且依據實際統計數字來評定,就會發現差別的事態事實上不但未改善,反而更惡化。

例如,失業率方面,1967年白人是3.4%,少數人種是7.4%,但是1977年白人是6.1%,少數人種是14.8%,實施優先保障措施之後並無顯著的效應。教育方面,1976年大學畢業者白人佔34%,少數人種佔11%,也沒有具體改善。

雖然在理論上,可以說這樣的統計並未考量其他種種因素,例如,少數人種生育率高影響其結果,或是如果未採行優先保障措施計畫,也許情況會更惡化。但是既然沒有具體顯示效果,則優先保障措施的問題何在,實在值得探討。

優先保障措施的檢討或批判,可以區分為內、外二部分:內在的部分是針對優先保障措施,在運作上的問題加以檢討,基本上仍認定優先保障措施有存在意義;外在的部分,則針對優先保障措施的法理及正當性提出批判,質疑其合法性及存在的意義。

以下就內在的部分加以探討,至於外在的部分則與逆差別問題有密切關連,故一併在另節探討。

優先保障措施在運作方面的問題是:

第一﹑政府機關在執行上因為相關人員的缺乏經驗或能力不足,而使方針偏差或效率不彰。

第二﹑對於違反優先保障措施的監督或取締不充分,使違反機構可以偽裝或逃避制裁。

第三﹑訴訟方面必須負舉證之責,因此在時間及經費方面負擔沈重,影響對違反者的制裁效果。

第四﹑限定在就業與教育範疇的情況下,排除差別的效果當然受影響。

過去校園禁說母語,傳媒媒體刻意忽視,台灣原住民語言流失,較之客語、河洛語更嚴重,符合優先保障措施基準。

下週授課內容與綱要:

「逆差別」與「優先保障措施」的關係為何?為何優先保障措施與逆差別、公共福祉、其他人權保障之間,必須比較衡量、互相調和才能運作。

請各位思考並申論相關見解與質疑。