第43週/「逆差別」與「優先保障措施」的關係 – 台灣憲法學會

第43週/「逆差別」與「優先保障措施」的關係

文/許慶雄(法學博士、台灣憲法學會理事長)

逆差別(reverse discrimination, inverse discrimination)是指,優先保障措施實施之後,結果卻對某些人種、個人或無關的第三者,形成新的差別。因為本來要排除差別,但與原意相反又形成新的差別,故稱之為逆差別。

逆差別的另一意義是,差別多是來自區別(分類),所以要排除差別應從淡化或不要再刻意區別做起。

但是優先保障措施卻認為,「克服差別應從加以區別並採特別優遇做起」,所以稱優先保障措施的另一名稱為「逆差別」,以便與「反」差別概念能有所區隔。

另一種意義則是,為了排除對少數者(minority)的差別而採行優先保障措施,結果卻導致多數者(majority)受到差別,故既存對少數者所形成的稱為「差別」,優先保障措施實施後對多數者所形成的稱為「逆差別」。

由此可知,逆差別並非獨立發展形成的一種體系性概念,而是優先保障措施實施之後,針對其問題點、法理、正當性提出的各種批判,所綜合而成的反對意見或理論的代名詞。

換言之,如果沒有優先保障措施,也就沒有逆差別的問題。因此,有關逆差別的概念,主要也就是由以下所述「對優先保障措施採否定態度的外在批判」之相關理論與判例所構成。

由個人平等原則來批判集團的優先保障措施

優先保障措施是對於長期受差別的少數派集團,採取特別的待遇(或補償)措施,希望能排除對該集團的差別待遇。例如,特別保留公共住宅的配額、就業時優先錄用名額、招生時保障錄取名額等,都是優先保障措施所採取的政策。

理論上,優先保障措施是對受差別少數派集團的保障(補償)措施,但是實際上受惠的卻是該集團中特定的個人。

因此,優先保障措施在實際上形成雙重的個人之間的「差別(不平等)」狀態,一是因為對少數派某一個人的優先保障,使多數派的某一個人,雖然在各種條件上更符合錄用資格,事實上卻被排除;一是同樣屬少數派集團中未獲得優先保障的其他個人與獲得優先保障者之間,明顯的因而形成不平等待遇。

理論上為了使長期因膚色、血統而受差別的集團,能有效排除受差別狀態,而對其實施優先保障措施固然有理。但是可否因此而超越以「個人保障原理」為基礎的平等原則,則成為爭議的焦點。

所有的人權保障,都必須以「個人保障」為原點,所謂人權就是指個人的權利。每一位個人的權利若無法加以保障,則人權保障就毫無意義。

因此,優先保障措施實際上是把重大的負債承擔完全歸由某一部份的個人承擔,或是把過去差別所應得的補正待遇措施,由某一部份的個人享有,這都是非常不公平、有違平等原則保障的原理。

由此可知,為了排除差別而對少數派集團所採用的優先保障措施,雖然具備正當的理由,但是若因而導致個人權利受到不公平對應,則成為一種逆差別。

以區別為基礎的優先保障措施不可能化解區別意識

憲法必須是「色盲(color-blind)」,才能化解因膚色而來的差別。然而,實施優先保障措施卻必須以人種分類為基礎,一再強調並強化人種因素而來的區別。

因此,只要是屬於少數人種的一份子就可享有優先權益,反之,只要是屬於多數人種的一份子,就沒有資格享受優先保障措施,不論其狀況是否比某些優先保障措施享有者更惡劣。

如此發展的結果,多數派之中的弱勢者與少數派的強勢者之間,必然形成逆差別的現象,雙方之間的區別意識,必然日益強化而非逐漸淡化。

少數派(minority)的定義基準困難

優先保障措施的對象是少數派,然而少數派的定義及基準何在都很難明確化。一般認為人種、性別分類中的少數派較無爭議,但是以人種論之,美國黑人屬少數派,猶太人卻一直未被認定為少數派,兩者之間為何採不同基準。

以女性論之,若佔半數人口的女性屬少數派,則幾乎很難否定其他自認為少數派的集團。所以當黑人、女性被認定為少數派,成為可以享有優先保障措施的主體,其他相對的集團當然覺得受到逆差別。

優先保障措施為何限定在教育、就業等狹窄範疇

目前先進各國的優先保障措施,大多在教育、就業範疇實施。如果優先保障措施是排除差別的必要且有效手段,應在政治權利、社會保障、公務員任用等各方面廣泛採用。

然而,實際上各種準備運用到各範疇的優先保障措施計畫,都因為在實施後會侵害其他人權或引發各種爭議,而無法具體實施。

特別是有關投票權、議員保障名額、公務員保障名額等涉及民主政治基礎的優先保障措施,先進各國在擬議階段就已打消。這些都證實優先保障措施在本質上存在著問題,且在實際上也有不可行的困擾。

無論選舉時訴求的選民基盤為何,國會議員應該代表全體國民。現行台灣原住民立委席次,嚴重違反國民主權「票票等值」。同樣被稱原住民立委,高金素梅(圖左)等席次,就是不公平選舉制度的「逆差別」。時代力量不分區立委產生的高潞以用(圖右),才是公平選舉產生,有尊嚴的原住民立委。

「長期化、固定化」取代「暫時性、階段性」

依據優先保障措施的理論,經過短期間的特別保障之後,受差別者即可自立,使優先保障措施結束其階段性任務。

然而,優先保障措施一旦實施即很難收拾,理論上也沒有一定的客觀基準來判斷何時應完成階段性任務。

特別是經過長期實施優先保障措施之後,過去差別的受害者與現在優遇的享有者之間的因果關係幾乎不存在,使逆差別的說法更有依據。

以上是因為採行優先保障措施之後,導致逆差別的相關論點。除此之外,優先保障措施也會產生種種相關的負面效應。

例如,被優遇者常會遭受來自社會各界對其能力懷疑的眼光,自身也會感覺被烙印(stigma)或有屈辱感,喪失自尊心及自信。這些無法避免的狀況,實際也是另一種差別的開始。

另一方面,由社會發展的功能與效率觀之,優先保障措施是否會形成各種後遺症也是值得長期觀察才能得知的結果。

教育、學術研究方面的優先保障措施,若導致教學、研究成果品質惡化,則其負面影響會逐漸擴大。

就業雇用面的優先保障措施,則會對生產效率、產品開發等企業競爭力形成阻力,影響經濟發展。

以上問題若未能合理化或尋求解決方法,實行優先保障措施不但會產生逆差別現象,也會形成嚴重的社會問題。

根據197710月針對「是否贊成對女性及少數族群採優先保障措施」的民意調查資料顯示,一般美國民眾贊成的只有11%;反對者佔81%;女性贊成者有12%,反對者80%;少數族群贊成者30%,反對者55%。可見能享受優遇的女性及少數族群自身,對於優先保障措施也都採反對立場。

因此,90年代開始有關優先保障措施的批判及因而產生的逆差別問題,逐漸形成正反不同主張的爭論。美國最高法院判例也形成保障白人或男性不受優先保障措施侵害的三原則:

1、任何優先保障措施不得以解雇白人(男性)來雇用黑人(女性)。

2、優先保障措施不得影響原來正常運作的升遷、調職等體制。

3、優先保障措施不得無限期適用。

基本上,優先保障措施也是屬於追求平等原則的對應手段,但是同樣的面臨必須明確界定其基準及範圍的問題。

優先保障措施與逆差別、公共福祉、其他人權保障之間,必須比較衡量、互相調和才能運作。

因此若要採行優先保障措施則如何尋求比較衡量的基準及相互調整的界限,是今後研究探討的課題。

下週授課內容與綱要:

美國的平等保護原則之形成與發展,並以選舉權與人種隔離為主,分析其判例以做為探討之重點。

請各位思考並申論相關見解與質疑。