第55週/90年代德國修憲列入「積極保障同權」條款 – 台灣憲法學會

第55週/90年代德國修憲列入「積極保障同權」條款

文/許慶雄(法學博士、台灣憲法學會理事長)

1993年的「雇用時的性別差別事件」是針對企業在聘用員工過程涉及性別因素時,如何界定其是否違反兩性同權之平等保障原則的判決。目前先進各國為了保障兩性工作權平等,針對就業機會、待遇、升遷等不受差別,都有相關法律詳細的明文規定禁止差別條款。

德國早在1980年將「工作上男女平等待遇的相關規定」,列入民法第611a項,其中亦包括雇用過程禁止性別上差別的規定。

然而,一般企業雇用員工時,聘用與否考慮的因素與條件極為複雜,雇用者既使有意以性別做為決定的主要因素,除非明顯有歧視性別的證據,否則要判定雇用者違反兩性平等原則幾乎不可能。

本案女性原告在應徵某公司主管時,經過多層考核之後,成為最後被考慮的數名人選中唯一女性候選者。但是最後公司方面依慣例仍採用男性。

訴訟時雇方主張,在雇用過程並未排斥女性或採差別手段考核;長久以來該職務習慣雇用男性;其他男性應徵者較有經驗資歷,故未採用原告並非因為是女性的因素,所以並未違反男女雇用平等的規定。

本案在初審的勞工法院也依據長久形成的判例慣習,判決雇方並未違反憲法「禁止差別」與「男女同權」的保障。

然而,憲法法院的判決卻推翻過去判例,認定雇方違反憲法第三條第二項的兩性同權保障原則,其理論如下。

首先,一般認為性別上差別是指,求職者是某一性別故未被採用,若換成是另一種性別則會被採用,如此才能證實差別存在。因此雇方主張原告既使轉變為男性,也會因為與其他候選人比較時,資歷、經驗較差而不被採用,以此做為沒有性別差別的依據。

但是求職者轉變成另一種性別是否被採用,事實上無法求證,不應被當作判定差別與否的積極基準。雇用者在決定採用與否的過程中,是否使性別成為決定性的動機,這才是判斷差別存在與否的基準。

雇用者在選考過程中,明顯認為男性適合擔任該職務或意識到長久以來由男性擔任,已經涉及以「性別為理由」的差別。換言之,過去認為應由被差別者積極舉證差別事實的原則,應轉換為由雇用者證明「完全沒有以性別做為判斷基礎」。

其次,一般認為第二項「保障男女同權」與第三項「禁止性別差別」是同義與相同內容的保障。但是「男女同權」應該有超越「禁止差別」的內涵,具有要求國家針對社會的現實及未來的男女同權目標積極實現的意義。因此,容許國家權力對女性不利的因素,採優先保障措施加以調整。

以本案為例,長久以來因為就業上的不利因素,使女性的工作經歷較男性缺乏,若依據經歷決定採用與否,女性將永遠處於劣勢。因此,在同樣資格、能力的要件下,應傾向於優先採用女性應徵者,如此才能達到男女同權的目的。

由此可知,德國憲法法院在90年代的判例,已明確解釋第3條第2項的男女同權規定,不應等同於第3項的排除不利的性別差別或禁止因為性別給予不同待遇,而應有朝向未來努力實現兩性同權的積極意義。

修憲列入「積極保障同權」條款及其後之發展

90年代初憲法法院一連串針對第3條第2項男女同權,在判決中所提出的積極性解釋,結果促使憲法條文的修改。1994113日憲法第3條第2項增列以下規定,「國家應促進女性與男性同權的實際達成,努力消除或恢復既存的不利益狀態」。

本質上此條文是設定國家目標(Staatszielbestimmung),要求國家承擔實現兩性同權的義務,並非賦予個人享有權利。因此,一方面長期處於不利地位者,可以主張平等保障原則,但是卻不能要求優先保障措施。

一方面,優先保障措施是否採行,其內容基準為何,亦屬國家裁量範疇。目前只有在國家公務員任用、升遷部分,採「同一資格優先保障措施」,也就是規定在資質、能力、考績相同的情況下,為使女性達到相當比例,應優先考慮任用女性公務員。

至於其實際效果如何,如何促使其達到相當比例,或相當比例是多少等,都由行政裁量判斷,並無法的拘束力。所以會如此是因為在修憲案審議時,原有的「為調整既存的不平等狀態,應採女性優先保障措施」條文被刪除。

因此是否採女性優先保障措施,成為立法者或行政的裁量範圍,優先保障措施在修憲之後雖具備正當性,但是並未具備實際法效果。甚至所謂「積極實現」兩性同權的憲法規定,是否只是單方面針對女性的保障而不及於男性,亦有不同的見解。

1995年「義務消防活動事件」反向認定違憲之發展

但是在修憲之後,相反的是由男性立場,要求積極保障兩性同權的訴訟。德國有相當多的州立法要求男性應定期從事義務的消防工作,故引發是否違反平等原則的爭議。

憲法法院早期的判決認為與服兵役一樣並未違憲,但是本案憲法法院卻認定違憲,其主要理論如下。

1、要求男性從事消防相關的義務工作,與促進女性恢復不平等的優先保障措施完全無關。因此,應由個案的角度來判斷,只要求男性從事義務消防工作,是否符合憲法保障的平等原則。

依審查基準,法律要以性別區分,對其中的某一性別做不同的規範,必須有「必要不可缺的理由」。本案只立法要求男性從事該義務,並無法確認有上述「必要不可缺的理由」,故違反平等保障原則。

2、一方面,認定女性不適合參與消防工作的說法,與傳統社會中區別女性只能從事家事、輕便工作的想法一樣,如此不但無法期待經由(優先保障)調整使女性獲得平等地位,反而是進一步固定化女性無法勝任的工作型態,對促成兩性平權形成阻礙。

因此,以女性不適合從事此項工作來證明,僅要求男性從事消防義務工作有助於兩性平等,實缺乏合理性依據。

3、修憲之後,憲法要求積極的化解「女性與男性」的不利益狀態,促使兩性同權早日實現,故針對此現實存在的不利益狀態應予去除。

實際上,德國有些州亦立法同時要求女性從事義務消防工作。一方面,女性從事消防職業或志願參加義務消防工作,也是很普遍的現象。

由此可知,德國有關兩性平權的法理與現實,雖然演變進入積極努力實現的階段,然而是否與過去相同傾向弱勢(女性)的保障,尚有待觀察。

特別是在兩性責任承擔的平等方面,憲法法院的對應是否會有進一步的發展,或是憲法法院的見解是否有論議的空間,這都是德國有關平等理論,未來發展中值得注意的部分。

2015年3月,德國國會通過一項法案,規定上市企業董事會成員必須至少有3成是女性。家庭部長史維席格說,這是德國「歷史性的一步」。圖片來源:達志影像/路透社

下週授課內容與綱要:

義大利可說是先進民主法治國中,對「平等」採特殊對應的國家。
下週授課內容是,義大利有關平等原則之學說與違憲審查之理論。

請各位思考並申論相關見解與質疑